作者：史兹保

    一、案情介绍

    2009年年初，南京市鼓楼区公安分局在办理张某骗取出入境证件犯罪案件中，查获本案被告人汪某利用担任南京金陵某某旅行社东南亚部经理职务之便将张某分别在2008年9月25日、10月30日支付的担保金45000元占为己有，没有按照其所在单位规定及时打入公司帐户。3月20日，被告人汪某涉嫌职务侵占罪被南京市鼓楼区公安分局刑事拘留。后被告人汪某家人找到苏商律师事务所史兹保律师，请求帮助。史兹保律师接受委托后，立即与侦查机关办案人员联系，于2009年3月27日申请取保候审并得到批准。此后，律师就本案案情向有关单位进行了深入详细调查了解，认真查阅了本案有关案卷材料，主动与公诉机关办案人员沟通，根据案件事实、证据及有关法律适用提出了根据本案所涉担保金的性质，本案不宜定性为职务侵占而应是挪用资金更为准确的辩护意见。南京市鼓楼区人民检察院采纳了律师的意见，在2010年2月25日以被告人汪某涉嫌挪用资金罪（《鼓检诉刑诉【200】41号》）提起公诉，南京市鼓楼区人民法院判决被告人汪某犯挪用资金罪，判取有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

    二、辩护意见

    江苏苏商律师事务所史兹保律师作为被告人汪某一案的辩护人参加了审理，并根据案情事实及证据和有关法律适用提出相应辩护意见。辩护人对公诉机关指控被告人汪某构成挪用资金罪不持异议。辩护人同时认为：

    被告人汪某犯罪情节较轻。在本案中，被告人汪某仅是一念之差，将本应上交公司的所谓担保金，没有按照公司规定及时打入公司帐户。被告人汪某在案发后，将担保金45000元汇入了公司帐户。归案后，如实供述了自己罪行。按常规，担保金是起到保证作用的性质。担保金在事后或者合作结束之后是应当退还给对方的，担保金不属于公司财产，只是属于公司控制的财物。并且，担保金数额较小。被告人汪某的犯罪性质属于挪用，犯罪情节相对较轻。

    被告人汪某主观恶性较小。首先，被告人汪某没有犯罪前科，系初犯、偶犯。被告人汪某系所在公司的部门负责人，平时对工作认真负责兢兢业业，也是公司的骨干成员。只是因为被告人汪某对法律的无知，在犯罪过程中，违反公司财务制度的同时触犯了刑律。如果被告人汪洋事先知道此行为是犯罪行为，那么被告人汪某不会也不敢实施上述犯罪，实事求是地说，这一犯罪结果不是被告人汪某的本意。

    被告人汪某有悔罪表现。本案发生后，被告人汪某对此非常后悔，对因为自己的年轻、无知构成犯罪，十分后悔，由于其犯罪行为给被害单位和社会造成的损害深表内疚，并真诚地表示悔罪。被告人汪洋将担保金上交单位的行为属于悔罪表现。

    综上，被告人汪某自愿认罪，认罪态度好；积极退赃，悔罪表现明显；犯罪数额相比不大，情节较轻。又系初犯，恳请人民法院对被告人汪某给予从轻、减轻量刑处罚。

    三、判决结果

    南京市鼓楼区人民法院开庭审理后，采纳了本律师的全部辩护意见，判决被告人汪某犯挪用资金罪，判取有期徒刑一年，缓刑一年六个月。宣判后，汪某及家人对判决结果十分满意，对律师所发挥的作用十分感激。

    四、律师点评

    就本案而言，本律师根据刑事案件定罪量刑的特点和要求，从法理及犯罪证据等方面入手，紧紧抓住职务侵占犯罪与挪用资金罪之间在主客观要件中存在的区别与联系，指出侦查机关在指控有关涉案金额犯罪情节方面存有错误等情节，充分利用律师在履行职务时的便利条件与公诉机关进行沟通，抓住时机阐述律师对案件事实有说服力的辩护意见，在开庭审理充分对证据进行质证，根据案件事实和法律依据，提出对被告人有利的罪轻或有从轻、减轻处罚的意见，从而取得良好的辩护效果和社会效果。