作者：史兹保

    一、案情介绍

    2007年10月28日凌晨3时许，本案被告人张某雷受人指使，纠集被告人李某虎（未成年人）等人，被告人李某虎又纠集邢某平等，共计十人手持钢管、砍刀，冲进南京市浦口区“海德北岸”售楼处对房屋玻璃、售楼沙盘模型等进行冲砸，造成房屋玻璃、售楼沙盘模型损坏。2008年7月，因其它同案犯检举案发，经南京市浦口区物价局价格认证中心在2008年12月15日鉴定，共损坏“海德北岸”售楼处房屋玻璃、售楼沙盘模型财物价值人民币67759元。2009年2月16日，南京市浦口区人民检察院以《浦检诉刑诉【2009】116号起诉书》指控被告人张某雷、李某虎、邢某平犯故意毁坏财物罪提起公诉。2009年3月12日，南京市浦口区人民法院以《（2009）浦刑初字第84号刑事附带民事判决书》分别判处被告人张某雷有期徒刑四年六个月、李某虎有期徒刑二年六个月、邢某平有期徒刑四年六个月，并三人连带赔偿民事损失67759元。

     一审宣判后，三被告人均不服提起上诉。其中，被告人邢某平的家人慕名找到我江苏苏商律师事务所史兹保律师，请求其代理被告人邢某平二审阶段辩护人。史兹保律师了解到被告人邢某平1989年从农村出生，从小父母离异，由奶奶带大，中技毕业，犯案时是刚成年满十八周岁。律师仔细审阅判决书后受理了该委托，并主动与被告人邢某平一审辩护律师取得联系，了解相关案情，同时到看守所会见了被告人邢某平。会见时，被告人邢某平对一时冲动跟随他人冲砸售楼沙盘模型构成犯罪非常后悔，情绪十分低落，对前景非常悲观失望。史兹保律师对被告人邢某平进行安抚，针对案情进行初步分析，要求其树立重新做人的生活信心，配合律师做好上诉工作。史兹保律师查阅案件卷宗后，通过全面分析，向南京市中级人民法院提起上诉的同时，申请对定罪量刑有重要影响的被害单位财产损失情况进行重新鉴定。南京市中级人民法院开庭审理后，采纳了本律师辩护意见，以三被告人犯故意毁坏财物罪事实不清为由作出了撤消一审判决，发回重审的裁定｛《（2009）宁刑终字第146号刑事附带民事裁定书》｝。2009年11月5日，南京市浦口区人民法院以《（2009）浦刑初字第251号刑事附带民事判决书》改判被告人邢某平有期徒刑二年。

    二、辩护意见

    江苏苏商律师事务所史兹保律师作为被告人邢某平一案的二审辩护人参加了审理，并根据案情事实及证据和有关法律适用提出相应辩护意见。辩护人认为：

    （一）一审法院认定事实不清

    故意毁坏财物罪在客观方面表现为毁灭或者损坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的行为。辩护人对一审法院认定被告人邢某平等人犯故意毁坏公私财物，不持异议；一审法院认定被害单位财产损失67759元，辩护人对认定沙盘模型损失59941元，认为证据不足。一审法院认定被害单位财产损失价值合计人民币67759元，其中沙盘楼房模型价值人民币59941元，超过其实际损失。理由是：

    1、《价格鉴定结论书》认定的模型损失价格（数额）与被告人邢某平等人的行为所造成的财产损失之间缺乏关联性，甚至与其他证据表明案件客观事实相矛盾。

    现场勘验笔录记载明确。公安侦查机关现场勘验笔录中关于玻璃损坏情况是清楚的。关于沙盘楼房模型只是描述了西沙盘（小）“有部分模型倒下”；东沙盘（大）“模型摆放凌乱”， 现场勘验笔录并没有对模型损坏情况进行记录。换句话说，现场勘验笔录说明沙盘楼房模型没有造成破坏性损坏，损失较小，不能作为模型损失或有哪些损失的依据。

    刑事摄影照片表明，沙盘底部有部分破损，但模型未见损失。因此，该证据不但不能作为认定沙盘模型损失的证据，相反与沙盘楼房模型公司提供的《修复评估费用表》相矛盾，使人不得不对该表与本案的关联性产生质疑。

    制作沙盘楼房模型公司修复模型只提供材料和工时清单，没有提供具体工作的各分项工作内容，包括模型损坏情况、哪些需要修复和实际修复情况内容的工作任务单等，提供的情况不准确。据辩护人本人去修复沙盘楼房模型公司实地了解，修复工作远小于其提供的数据。如果要以该清单作为价格鉴定的基础依据，必须说明材料、工时是如何使用的，即对该材料与修复损失的关联性予以说明。

    无修复合同及其支付价款凭证。制作沙盘楼房模型公司修复模型无修复合同及其支付价款的凭证，如发票或付款凭证等。即使退一步说，如果依据制作沙盘楼房模型公司提供材料来鉴定，不仅是提供修复评估费用清单，并且该修复评估费用清单系一年后出具，该模型早已修复，按常规，应该有相关合同、发票或结算财务凭证，至少应提供修复该模型有哪些具体损坏情况、修复情况等具体工作内容，修复模型的公司是一家正规单位，不能仅提供使用材料、人工费用的估价单，应当提供修复模型的整体资料。

    本辩护人对南京市浦口区价格认证中心的价格鉴定过程不持异议。但是，鉴定结论仅仅是依据公安侦查机关询问笔录和制作沙盘楼房模型公司修复模型估价表为基础，此证据的证明力就是在民事诉讼中也要大打折扣，何况在更为严瑾的刑事诉讼所使用的证据！鉴定人在一审出庭时及鉴定结论中均明确表示，该结论“是依据公安侦查机关询问笔录和制作沙盘楼房模型公司修复模型估价表为基础”。辩护人认为，《修复模型估价表》如前所述，与案件损失的关联性无法证实。而询问笔录，即被害单位相关证人证言均无证明沙盘具体损坏的陈述，因此该鉴定结论的基础是不可信的。至少可以说，与本案关联性是不可信的。因此，修复沙盘楼房模型价格鉴定结论书不能作为定罪量刑的依据。

    2、价格鉴定结论未通知被告人，程序上存在瑕疵

    南京市浦口区价格认证中心的修复沙盘楼房模型价格鉴定结论做出后，侦查机关仅通知了部分被告人，未通知被告人邢某平，程序上存在瑕疵，侵害被告人邢某平应享有的权利。

    3、模型制作合同与定作时间、价款存在矛盾

    一审法院认定的证据7（模型制作合同，合同标的物为海德明珠楼盘沙盘模型）与被害单位提供的作为价款的发票存在矛盾。被害单位南京金某房地产开发有限公司与南京柯尼艺术设计有限公司于2007年9月11日所签订《海德北岸一期模型制作合同》，与2007年9月19日开具的发票是相吻合的，支付了合同价款的90%（60900×90%=54810）；2006年9月17日所签另一份模型制作合同(即海德明珠楼盘沙盘模型)与两张发票在发票抬头名称(南京金浦房地产开发有限公司)、付款金额、时间等均不相符合。相反，两张发票间是能够反衬出存在另一个模型制作合同（30240÷90%=33600，3360÷10%=33600）。同理，在无其它证据印证的情况下，模型制作合同(海德明珠楼盘沙盘模型)是不能作为本案定罪的依据。因此，在一审过程中，同案被告人的辩护人均提出被害单位财产损失过高的事实并非无道理，一审法院对此事实认定过于简单，难以使人信服。

    （二）推导过程存在错误

    一审法院按照《价格鉴定结论书》认定财产损失数额，而忽视该份结论书作出的结论与本案认定财产损失不具有关联性，甚至以“辩护人提出沙盘损失过高的辩护意见，因无相关证据证明，本院不予以支持”。作为定罪量刑最重要的证据——沙盘楼房模型价格鉴定结论，司法机关在追究被告人刑事责任时，在必要时既要收集证明被告人有罪、罪重的证据，也有义务收集被告人无罪、罪轻的证据。那么，沙盘模型鉴定结论的基础材料不足以给被告人定罪量刑，且无其它相关证据印证，本着对被告人和被害单位负责的精神，该沙盘模型鉴定结论不能认定，或者应对财产损失重新进行鉴定以确定损失状况。

    （三）被告人邢某平量刑过重

    审理共同犯罪案件时，应当根据案件的具体情节对各被告人分别作出处理。对首要分子、骨干成员从重处罚，一般成员、从犯应当给予从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人邢某平在作案过程中相比较作用较小，认罪态度好，又系初犯，并同意赔偿被害单位财产损失，在本案中系从犯，对被告人邢某平量刑过重。

    综上所述，请求二审法院否定价格鉴定结论书，重新进行鉴定，或者依法传唤沙盘模型修复公司相关人员到案说明情况并提供相关证据材料。并本着以教育为主、惩罚为辅的原则精神，惩罚与教育相结合，不枉不纵，公正司法，依法撤消(2009)浦刑初字第84号刑事附带民事判决书第二项，比照主犯给予被告人邢某平从轻或者减轻处罚。

    三、判决结果

    南京市中级人民法院开庭审理后，采纳了本律师的辩护意见，在2009年6月26日以｛《（2009）宁刑终字第146号刑事附带民事裁定书》｝裁定三被告人犯故意毁坏财物罪事实不清为由撤消了一审判决，发回重审。2009年11月5日，南京市浦口区人民法院以《（2009）浦刑初字第251号刑事附带民事判决书》改判处被告人邢某平有期徒刑二年。

    四、律师点评

    刑事辩护的关键和要点，是要根据案件事实和法律依据，从众多证据材料中辨析对犯罪嫌疑人有利的证据，抓住案件的实质与重点，从而打开刑事辩护的突破口。就本案而言，针对公诉机关指控被告人犯罪情节严重、造成损失重大的说法，本律师从法理及犯罪证据等方面入手，紧紧抓住故意毁坏财物罪主客观要件中有关犯罪情节涉案金额鉴定方面存有错误等情节，充分利用开庭审理机会对证据进行质证，指出公诉机关在证据方面的错误，提供律师对案件事实有说服力的辩护意见，并提出证明被告人罪轻或有从轻、减轻处罚的意见，应当对被告人不枉不纵、罚当其罪，从而取得良好的辩护效果。